刘 猛Lululu

摘抄：赵凤喈是中国近代史上的法学家，毕业于北京大学法律学系，永远在清华大学法学院任教。他深具法治信仰与规则意志，贯注法律表率外的社会实践，领有社会职责感，对政事当代化、民主化充满信心。他治学鸿沟普通，法史、法理、民法、行政法等各学科皆有波及；他的穷苦著述是《中国妇女在法律上之地位》和《民法支属编》，前者具有永远价值，后者仅为一时之作；他不可算是彼时的一流法学家，但学术水准也已置身阿谁时期的前哨。他的学术接头，涵盖中国传统法制、法律想想与西门径制、法律想想，希冀参考古今，博稽中外，换取中国传统与西门径意，为中国的当代化增添能源。

赵凤喈先生（1896～1970）是中国近代史上的法学家，他永远在清华大学法学院任教，抗战时期随校南迁，任教于西南合资大学法商学院。由于时期原因，当今对他的了解少量，本文尝试作念一个勾画。

一、生平

赵凤喈，字鸣岐，安徽和县东谈主。年少按照家里要求背诵《诗经》《左传》等古典，走科举取士之路，不久形式变迁，宣统元年进到县城一座开风尚之先的福音堂学校念书，“丢开‘子曰’‘关关’，我诚然嗅觉都一种最满心的兴奋，关联词日常又要来几遍‘咱们在天上的父’，难免酷爱索然”。1913年，他到南京钟英中学念书四年；毕业后登科了北京大学预科和北洋大学预科，他插足北洋大学预科念书，“不知谈是童年的风头欲在作祟或者是不辨菽麦，入学后不到一学期便闯下了滔天大祸，被校方以不守校规的罪过开除了我的学籍。尚幸北大的突出通融，使我这无校可归的滋扰虫得了驻足的场合”。[1]

在北京大学读了二年预科四年本科，本科就读于法律学系。1925年毕业，经过胡适的保举，回到家乡，在安徽法政专门学校教书，有同学回忆此事说：

赵凤喈同学，安徽和县东谈主，北大法律系毕业，收获很好，他猜度安徽法政专门学校教书。我找胡适，他绝不夷犹，写保举信给安徽法专光明甫校长。赵遂到安庆，在安徽法专教书，自后又到清华大学任教了。[2]

“衣食于奔跑”，1926年10月他返北京，回北京大学法学院读接头生，并撰写出《中国妇女在法律上之地位》的论文，[3]1928年3月由中华教育文化基金董事会社会访问部出书、商务印书馆刊行。

1927年，赵凤喈到南京，“一方面在东南大学教点书，一方面在江宁法院作念个推事”，[4]“这时法院的案件多极了，每月总有三十余件，每天日间必得审讯一次，晚上还要作念判语编教材，真真忙得不了。这是我的最忙绿生活中的一页。‘教然后知困’‘书到用时方恨少’，我在推事任内，常感到我方所作念的判决总有我方不舒坦的地点；在讲堂上，总以为我方的穷苦。因此，我决定了再过几年学生的生活，给我方一些可能的充实。”[5]1928年秋，留学法国巴黎大学。1931年归国，任中央大学讲师。

1932年清华大学设立法律学系，聘任燕树棠为法律学系主任；1932年8月，赵凤喈任清华大学法律学系训诫；[6]1934年，法律学系停办，转任政事学系训诫。在清华，赵凤喈教育“行政法”“民法通论”“刑法通论”等课程。

抗战爆发后，国立北京大学、国立清华大学、私立南开大学迁往长沙组成临时大学，后又迁昆明更名国立西南合资大学。他随校南迁，任西南合资大学训诫，并担任过联大法商学院法律学系代理主任。[7]

联大时期，师资贫寒，赵凤喈开设的课程有物权法、民法通论、国际私法、行政法、支属法、袭取法、民法债编、中国法制史、法院组织法、法学弁言。

西南联大的学生们这么描摹他：

清华政事系训诫，教关联法律的课程，到联大后他就在法律系。赵先生确不错称得上“一无长处”，假如一定要说出他的长处，我只好举出“爱管闲事”一丝，当燕主任“倦勤”的时候，他便得其所哉作念起“代理主任”来。教书极不奥密，却硬要摆出“严格”的格局。“一二•一”畅通完结时，他曾很威信的把艺术股的情态等物，“涤荡”干净。过后他对训诫们提及这件事，好意思瞻念兴奋之情，还话里有话。[8]

抗战期间，虽然身处后方隔离战事，但物价不休高涨的环境也让学东谈主们的日子不好过。“民国二十七年时每月只消七元还不错天天吃肉吃鸡蛋，每星期打牙祭时还不错吃鸡吃鱼，到三十年时已涨到每月二百元，以青年活用度更超越式的增高，到三十三年每月伙食费涨到一千多元，三十四年到五六千，三十五年一万元，照旧终月尝不到肉味。”[9]与战前相对来说优胜的生活来说，抗战时期的生在世实难捱，“不管物价涨了几许倍，薪金的增多总不出百分之几，几倍和万分之几比较，生活就自然愈来愈困难了，共事们除了少数几个有办法的除外，大都的东谈主每月拿到的薪金，只能用到月中，下半月如有什么用项，就只能比及月底发了薪时再说了。领到的薪水虽逐月增多，但一看到那些全新的，连号码都连着的钞票时，当场就又猜度这一月内通货的扩展，又不知到了怎么的进度，那末物价又不知要涨到什么地步了。到了收入不只足以保管最低的生活时，那末在校外兼差就成了独一自救的办法。”[10]

迫于生活，好多联大训诫纷繁出走陪都，去谋有职有权，或者在重庆另找一份不错养家活口的服务。留在昆明的训诫们也在教学之余，各谋办法在校外兼职，以贴补家计。于是有的训诫刻章制印，有的训诫卖字卖画，有的训诫卖文卖稿。对于法律学系的训诫们来说，一无长处不错糊口挣钱的，便唯有讼师作事了。但在其时，讼师作事被视为三教九流中的“卑鄙作事”，普通东谈主为传统的诉讼理念影响，大多轻茂讼师。即使如斯，法律训诫们迫于生计，照旧有好多东谈主兼职作念起了讼师，赵凤喈即是其中的一位。是以他野心作念讼师时，遭到师友的善意遏止，燕树棠先生劝他说，“战事将近扫尾，受苦遭难的时候就要以前，作念了好东谈主就要作念到底，不必半途变心。况昆明的环境不好，在别的地点讼师还不错作念，昆明是不宜作念的……。”但赵凤喈以为，“豪门内的狼犬有好几条，每口要吃牛肉三五斤，咱们逐日要吃一个鸡蛋倒不可能。我个东谈主吃不着鸡蛋，不错自怨自叹，小孩子吃不着鸡蛋，把肉体弄坏了，以为有一丝抱歉他们……。”[11]其间有一次，燕赵二东谈主去一家小牛肉馆吃午饭，要了一小碗牛肉，一碗白菜汤，白米饭各两碗。目击自后一位司机，牵着一条肥美的狼狗，连买了两大碗牛肉给它吃。两东谈主相顾，十数分钟默无一言。赵凤喈描摹我方是“懒云出岫违心初”，他“宁愿作念真常人，不肯作念假道学”，以为“讼师就不算是好作事，充其量还不失为真常人，如果悄悄瞒瞒底弄了几文钱以保管生活，还不如公然作念讼师为合法。”他最终下海作念了讼师，况且志愿要作念“第一流讼师”。

讼师执业以后，赵凤喈上昼在联大上课，下昼二至六时到事务所办公。他放放学者的架子，“用讨饭者方式”谋得云南兴文银行总行的法律参谋人，其后又担任几家云南地点银行的法律参谋人。[12]

从1943年1月到1946年8月，他作念了三年八个月的讼师。借着作念讼师的契机，讲所讲所授的法律应用于实践。这三年多的时刻，“共招揽民事案件五十三起，刑事案件八起，指定辩说二起。登记事件十二起，公证事件六起。代办示知书约十五起，代订契约及签证契约约十余件，代为登报事件约三十起。受任终年参谋人，三十二年度有二十家，三十三年度有二十四家。三十四年因抗战告捷，未留记录，约十七八家。”[13]

赵凤喈作念讼师，并非知恩不报，他接手案子，“不特要不罪犯，且不抵抗社会上一般东谈主的谈德不雅念”，有的案件与谈德违反，他便不予受理。[14]在处理民事案件时，一概以息争为原则，因为在他看来：

中国现行法制和司法轨制，因袭西方文物而来。采行欧西轨制，须具备三个条件，方可行得通，或说推论无弊。一要东谈主民有相等的当代学问，二要东谈主民有资产，三要东谈主民有时刻能隐忍。中国社会贫寒第一第二两项条件，即第三项条件，也不完全具备，盖东谈主民虽有悠然，颇少隐忍。是以不可隐忍者，泰半皆缘于穷。俗话说得好：“午时发家，巳时难挨。”此系示意穷东谈主不可多隐忍一小时，盖一小时之后，他的人命或将发生危急。如斯说来，现行司法轨制，尽管合理，却分歧用；唯有便利好讼之徒，藉诉讼表率之拖延，从中得利。[15]

法学在很猛进度上是实践之学，这大抵是他从广宽的司法案件得出的申饬之谈。

1946年清华复员北平后，他回清华园任教，复员之初的政事学系师资紧缺，在任者仅张奚若、赵凤喈、邵循恪三东谈主。其后，清华大学决定重设法律学系，赵凤喈担任法律学系主任，自后政事学系主任张奚若离职，赵凤喈还同期担任政事学系主任。[16]此外，他还兼任任法科接头所政事学部主任。

初建的法律学系，师资匮乏，训诫仅赵凤喈、王克勤两东谈主，助教李声庭一东谈主，仅招收一年级腾达一班。[17]赵凤喈用他我方的理念成立法律学系：

……系主任赵凤喈先生，他看穿了目下中国政事的不上轨谈，社会治安的紊乱，完全是大大都的东谈主们失去了称职精神，以致公理泯灭，正义消千里；是以他在北京大学“五四”记挂会上曾高声快什么:“在中国有史以来，法家老是失败的，当今应使法律与民主、科学一样的被提倡。莫得法律，民主与科学都会受到冷情的摧折，东谈主类社会的优良轨制与治安也要失去了保险。”他以他要建立一个新清华法律系的精神，是从两方面进行：第一是贯注专门学问的基本教师，严行考试，增多课外阅读时刻，参考书多半是英文本与法文本，亦有中语及日文本，同学不错摆脱的取舍，对于阅读上是极为顺遂的。杂志有专门的刊物，也有些庸俗的论文与短评，来补充教科书之颓势。系里又有小的藏书楼，也订有国表里的杂志报章，供给本系同学流瞰，虽不敢说蔚为大不雅，不患无书阅读倒是果真。第二是培养同学的称职精神，在不如期的全系同学话语会中，咱们同学不错毁坏发表意见，无话不谈，他每每以谈德心、正义感来指点青年，临了但愿同学在学校内即养成称职习惯。因为培养优良的法治东谈主才是成立新中国起初要作念的服务，是以这种清华法律系的新魄力，也许是对的。[18]

法律学系虽然刚刚创办，“比较冷静”，“然而这却涓滴未能影响到她的地位与远景。在众人的黾勉努力下，教学之外，仍进行着深深刻微的接头服务。”[19]可惜遥遥无期，跟着国共内战的局势调动，教育很快跟着政事换了神志。

除了教育本行，他还参选北平市商榷员和大学独处学院教员团体立法委员，这都是他濒临其时中国残毁的近况，企图以所学治理现实，可惜当选商榷员比较班师，参选立委历程中困难重重。[20]此外，沈崇案案发后，他应北大之邀担任此案的法律参谋人。

1948年12月15日清华大学“解放”，1949年1月10日被北平市军事管制委员会接管。1949年7月清华大学诊疗院系，合并东谈主类学系与社会学系，还按照华北高档教育委员会的训令，取消法律学系，将学生转入清华大学其他各系、北大法律系或政法学院。[21]约略是在此时，赵凤喈离开了清华。[22]此后，他曾作念过讼师，1970年毕命。

二、学术想想

与当下法学学科里面紧密的学术单干不同，赵凤喈所处的时期法学各学科并无彰着界限，他的接头鸿沟也比较散播，波及法学中的法史、法理、民法、行政法等学科。

（一）中国法律史上的妇女

“当今社会问题中，首要者为劳工问题，次当为妇女问题。”[23]1926年，赵凤喈回北大念书时，中华教育文化基金董事会社会访问部在北大设立社会接头奖金论文中有“中国妇女在法律上之地位（以前与当今）”一题，赵凤喈取舍了接头此题，在王世杰的指示下进行接头，王世杰离北京南下后，他又受黄右昌和陶孟和的指示，最终写就《中国妇女在法律上之地位》一书。[24]在《中国妇女在法律上之地位》中，赵凤喈接头了在室女的地位、已嫁妇的地位、为东谈主母的地位、女子与公民权、女子犯法与处罚五个问题。

中国古代奉“三从”之说、“男女表里”之分为礼教。“三从”之说最早可见于《礼经》，通行于周朝，后经各代张扬，遂被社会上一般东谈主奉为天经地义。唐之前，法律未备，女子“年少须恪守父兄，万古恪守丈夫，老年夫死，又须恪守其子；如斯以言，则女子可谓自出身以至于升天，无日不立于恪守之地位；”唐以后，“法律上对于妇女之规定，亦无不受‘三从’说之影响”。[25]“男女表里”之分，同样始于周朝，按照《礼经》记录可见其时男女表里分别的界限极严，后世历代亦奉为礼教。男女既有表里之分，则女子对家外的事务，一概不得干涉；且宗法社会实行宗祧袭取，女子充足无袭取权，凡此种种，都是变成男女地位抵抗等的原因。

对于在室女的地位，难以与须眉比较，因为在宗法社会，贯注男系血缘，蔑视女子。出身时，男女即碰到离别对待，且存有溺女之事，以至于元代、民国接踵有责罚溺女的法律；成年时，行笄礼；女子在家庭中虽较同辈须眉卑逊，却较年幼须眉、年幼女子优胜，好多朝代如汉魏唐宋明清在法律上规定处罚弟妹殴兄姊者，反之则不处罚。此外，退却典雇女子，元明清及民国法律都作念了相关规定。在袭取方面，最不错展现女子的地位：宗祧袭取以传宗接代为宗旨，故女子充足无袭取权；在财产袭取方面，唐宋元明清的法律只承认嫡庶子男分析家财，除嫁资外，对女子莫得明文规定，民国大理院判例仅认亲女得酌分财产，但对于户绝的财产，唐以降以至民国的法律均承认由女子承受。对于姑姊妹在室者，宋朝法律规定分析家财时所应得者仅等于未娶妻的须眉聘财的一半，在当前民间习惯在分析家财时，酌给在室女及姑姊妹以财物，谓为妆奁费，可认为是习惯法。古代刑法采族诛主义，是故父兄犯大逆、谋反、谋叛、造畜蛊毒之罪者，在室女缘坐，秦汉时无论女子许嫁或许配与否，均加诛戮；魏时改令许配女不坐，大约在晋时许嫁女不从坐，其后唐宋明清律均规定许嫁女不从坐。[26]

对于养女，并不像养男一样有同姓的限制，但有两家身份平等的限制，须以身份平等为要件，故子民与杂户、官户与杂户、部曲追随与杂户，均不得相互乞养。养男养女乞养的方式在民间习惯上多由贸易，但法律上是退却子女贸易的，养女乞养与养男乞养稍有不同，多以让与方式，因为同族多怀有厌恶女子的心境，宁愿让与别家养育。养女在养家，与亲女地位有离别。如养亲有抑勒其为娼或与东谈主通奸，则处罚养亲并令养女归宗，元明清及民国法律皆有规定。[27]

已嫁妇在古代有后、夫东谈主、嫔、孺东谈主、妇东谈主、妻、妾、媵等各式称谓，赵凤喈接头了妻和妾。周代以来，按照礼法，实行聘娶婚。订婚设施，唐宋元都称为“许嫁”，明清称为“定婚”。定婚渊源于上古“六礼”，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎，是婚配的要式行动，以婚书或聘财为要件。定婚之后，对于只身夫即生一种“系属”关系，自唐律之后，女子定婚后更许他东谈主的，不管已娶妻照旧未娶妻，都以女归前夫为原则。自唐至清历代法律，对于谋反、谋大逆之罪，多累及全家，但女子已许嫁者，则不追坐。商周之际，定婚男女如一方一火故，另一方可为之服丧，后世虽未行之，但有所谓“望门寡”，不止视定婚男女已成口头上佳耦矣。民国《现行民刑诉讼条例》规定，只身妇组成法官肃清的原因，且只身男女一方为当事东谈主或被告东谈主时，对方有停止证言的权利。定婚后，当出现妄冒、女子于定婚后又与他东谈主定婚或娶妻、男女一方犯奸、男家故违娶妻期等情况的，对方不错退婚，但当返还婚书或聘财。

娶妻之前，须满足一定的本质要件，穷苦者有：第一，当事东谈主合意。《易经》中蕴含着男女相互感应而联接的真谛，但自周代《礼经》及后代法律，皆不贯注当事东谈主的真谛，而贯注主婚东谈主的真谛。殆至民国成立，大理院根据近代民法原则，认定娶妻与定婚均须当事东谈主欢喜。第二，主婚东谈主欢喜。凡婚配必有主婚东谈主，主婚东谈主不以父母为限，祖父母及期亲的尊长，都不错主婚，唐律和明清律皆贯注主婚东谈主真谛而不贯注当事东谈主真谛。“父母之命”外，尚有“月老之言”，唐宋元三代法律均认月老为婚配的要件，明清法律并未规定月老为婚配要件。第三，一家一计原则。中国自古即奉行一家一计制，唐律以后皆保管一家一计原则。第四，适婚年齿。适婚年齿在不同期代有所变化，古时较后世为高。其中，北朝最低，北周规定男十五、女十三以时嫁娶，宋明清以男十六、女十四为适婚年齿。民国成立后，大理院解释定男女十六岁为适婚年齿，但似乎与“男女婚配各有其时”的法律规定不符。第五，非同姓或同宗。同姓不婚轨制盖始于周代，同姓结婚在伦理不雅念上被认为是畜牲行动，在生理不雅念上被认为不利于子孙繁衍。同姓不婚在周代仅为礼法，直至唐代法律才作念出明确规定。但周代的同姓指同宗，其后姓氏紊乱，同姓而非同宗者多有，法律将同姓与同宗一并退却结婚，实属不当。清末删除退却同姓为婚条，民国相沿。第六，非宗亲的妻妾。以重礼教之故，宗亲妻妾也不在为婚之列，唐宋明清皆有规定，但进度有异，仅元代不退却，有“收继”现象，在后世民间遗有影响。第七，非外姻的尊卑辈分不同者。从唐至清的法律皆规定外姻辈分不同者不得为婚，即使无支属关系者，苟其间有血脉甚近的同辈，或有切近尊卑辈分的，也不得结婚。第八，非居丧者。始于周代，唐驱动有明确律文，子女居父母之丧、妻居夫丧均不得嫁娶，宋元明清及民国皆相沿。[28]

对于结婚庆典，包括古时亲迎、共牢合卺、见舅姑、庙见四者。何时婚配关系阐扬成立，存在好多不同说法，周代以三月庙见为准，《公羊传》“在涂称妇”，东汉魏晋有“拜时妇”与“三日妇”，宋元明清皆依“三日妇”之礼法，但习惯上多以娶妻当日为佳耦关系树立之日，民国亦以举行相等庆典之日为佳耦关系成立之日。

在古代仳离可分为左券仳离、强制仳离、呈诉仳离三种。左券仳离在汉代照旧出现，如朱买臣听妻自去，唐宋律及元刑法志称“和离者不坐”，明清律称“两愿离者不坐”，民国法律相沿。强制仳离由国度执行，其原因为义决，但在义决内容中佳耦两边的是抵抗等的，举例妻欲害夫为义决，反之则不是。对于呈诉仳离，属于共同原因的有佳耦一造受他造首要侮辱或肆虐不胜居住和娶妻后发现一造有残疾，属于妻方面的原因有妻犯七出、妻被夫在逃、妻殴夫，属于夫方面的原因有夫抑勒或放肆妻与东谈主通奸、夫避难至三年以上、夫殴妻至折伤笃疾、夫典雇其妻、夫之祖父母父母非理相殴至笃疾、夫因奸非罪被处刑。这些原因，除了共同原因，“则见法律对于妻之仳离权甚加限制；而于夫之仳离权，则甚为宽纵”。[29]

古代在法定仳离后，并无访佛返还聘财之抚养费的明文规定。究其原因，一是古代社会在仳离时泰半认为是女子的罪行，是以不令须眉担负抚养费；二是古代社会贱视女子，认为女子为丈夫的扫数物，既被视为扫数物，则仳离之事与扫数东谈主放弃扫数物或转卖扫数物并无离别，自然不生抚养费的问题。[30]民国建立后，大理院依据近代斯文国度的民法原则，认定仳离由挑升或误差一方担负抚养义务，由夫变成的应给予妻相等之补偿或安危费。仳离后子女的监护，古代法律并无规定，大理院认仳离后子女以从父为原则，从母为例外，子女的给养费由父亲职守。

既已娶妻，“妻者王人也”，佳耦之间当属平等，但按照《礼经》女子“既嫁从夫”，“夫者妻之天也”“妇东谈主伏于东谈主也”，《白虎通》“夫为妻纲，……妇者，伏也，以礼屈服”，《女诫》有“夫者，天也；天固不可违，夫固不可逃也”，“夫既比夫于天，又示妇东谈主以屈服之义，则妇对于夫，唯有终生屈服，以求夫之垂怜，决无对抗之权能，以谋与夫平等。后代之法律，亦唯遵礼教与伪儒之说，而为之规定；数千年来佳耦之关系，只为命令恪守之关系，无平等之可言也。”[31]在刑法上，唐宋明清法律皆规定夫犯妻的处罚较夫犯一般东谈主为轻，而妻犯夫的处罚则较妻犯一般东谈主为重，这种同罪异罚的抵抗等情状至民国《暂行新刑律》颁布后才稍稍有所改变。在民法上，除仳离原因抵抗等外，其他如夫为妇服期年之丧，妇为夫服三年之丧，自商周一直延续到当前，民国建立后，大理院在判例中树立佳耦互有服待义务、互有请求同居的权利、互为监护东谈主互有代理之权，将男女平等往前激动一步。在诉讼法上，古代无诉讼法，民国建立后先后颁布《刑事诉讼条例》与《民事诉讼条例》，在肃清、告状、亲告罪、作证、相互告密、相互间诉讼等问题上，或相沿旧制，或超越传统，详细规定了良伴关系。

娶妻后，妻不但要与夫温文，还负有谋夫家与本生家和好的职责，妻对于舅姑比对于夫的关系和恪守性，过犹不足，夫一火再醮后，对于前夫的父母仍居恪守地位，这是唐宋明律都招供的。妻对于夫家其他尊长卑幼，亦有相等的关系。妻对于夫家的服丧关系，服制上有明确规定。女子“在家从父，许配从夫”，因是许配后与本生家的关系，较与夫家的关系为疏。女子许配后与本生家户绝时仅能承受一部分财产，唐宋元三代规定许配女只能得三分之一，其余入官，但女子被出或夫一火无子还居父母时可承受全部财产，明清无明文规定。相应的，许配女不管是缘坐之罪照旧服制关系，义务都较在室女为轻。[32]

妻忘我产，良伴一体，财产亦不分歧，“故中国数千年来，妻无财产权之可言，妻之财产，不止为夫之扫数，一任夫之受益与处分也”。[33]民国成立后，大理院才作念出判例认妻得有私产，且不因仳离而丧失，但其权利的利用照旧受夫的限制；妻于夫一火后，“夫死从子”，故有子者遗产归子，无子者虽然“合承夫分”，但不外是代应继东谈垄断理费力，并非承受。

对于妻的行动才调，在礼教之下，受夫权的限制，虽无明文规定，但历来习惯如斯。对于妻的侵权行动，亦无明文规定，实践习惯上由夫代负补偿之责。春秋时期，女子于夫死或久别不归都可再醮，可见再醮并非自大行动；秦始皇时会稽刻石有“有子而嫁，倍死不贞”，“盖承春秋战国淫乱之后，特认夫一火重婚为不贞，设法以为之限；然亦指有子之孀妇言也”。[34]班昭《女诫》谓“礼夫有再娶之义，妇无二适之文”，宋儒程颐谓“饿死事极小，失节事极大”，朱熹与陈师中也示意招供，社会上因此对于妇女重婚，无不存贱视的心境，此后元明清三代册封之典不足失节之妇，夫一火不嫁可享旌表之荣，一般东谈主士咸以家有节妇烈女为荣耀。“故夫死不嫁之风，可谓成于宋元之际，而盛行于明清二代也”。[35]民国以降，经《新青年》等东谈主敕令，社会不雅念才为之一变。

中国古代虽采一家一计制，但妻之外，尚有妾。《礼记》中有妾之称谓，可见妾制的树立，至迟当在三代。《礼记》云“奔则为妾”，《白虎通》云“妾者，接也，以时接见也”，《释名》云“妾，接也，以贱见接幸也”，可见妾为贱者，以侍奉夫为事，不外侍侧费力。妾起首于贸易或私奔，纳妾的宗旨在于繁衍子孙，确保血缘延续，明律有规定“其民四十以上无子者，听娶妾，违者笞四十”。纳妾是有限制的，历代不错纳妾的东谈主数按照身份有所不同。婚配上同姓不婚及违律嫁娶的限制，娶妾亦需顺服，对于娶妾的年齿，并无明文限制，在格局要件方面娶妾亦较娶妻浮浅。妾与夫关系的轻重，较妻与夫更甚。夫离妾，在历代法律上皆无明文规定，故事实上夫可纵情休弃其妾，或转送他东谈主。妾与妻地位抵抗等，妾对于妻亦是恪守关系，妾为妻服期年之丧，而妻无报服，此为古今常规；妻妾相互之间犯法，刑罚亦抵抗等。因妻妾身份地位不同，故历代皆退却以妾为妻及以妻为妾。妻身后，改妾为妻在古代被允许，但明清法律皆有限制，然清末风行。妾与家长支属的关系，与妻相似，但不如妻紧密。娶妾仅发生单方面的亲族关系，家长与妾的本生家不生亲族关系。妾不但恪守夫权而且恪守妻，故其行动才调受限较妻更甚，对于亲生子的亲权受正妻优先权的限制，即使民国建立以后妾亦受妻监督，虽能有私财但处均权极为薄弱。夫一火故后，妾无子者无独处择继之权，不可援用“合承夫分”之律。[36]

除了妾，古代还有童养媳，除女家圮绝出卖者外，童养媳多由聘定。童养媳在男家，地位与已婚妇相似，仳离的原因及孀妇再醮的规定均适用，只是未与只身夫发生佳耦的关系。在现实中，童养媳常受非常的肆虐。[37]

对于为东谈主母，《元典章》有三父八母之图，清徐乾学《读礼通考》订为五父十三母之图，即母、继母、慈母、养母、嫡母、庶母、生母、所后母、本生母、出母、嫁母、从继母嫁、养娘。

母与子女，按照《大学》所说的“为东谈主子止于孝，为东谈主父止于慈”，慈孝二字代表了其关系。为东谈主母者，春联女有教训惩责权、主婚权、财产经管权、甩手居所权、受服待的权利。至于立嗣权，在夫而不在母，但夫一火无子之妇得有立嗣权，这在《大明会典》中有相关规定。母与子女的丧服关系，按《仪礼》父卒为母服王人衰三年之丧，父在为母服期年之丧，母为宗子服三年之丧，为在室女及众子服期年之丧，其后唐明两代在规定上有些许变化。继母，自《仪礼》以至后世法律，皆认其与亲母身份很是。慈母与母同，服三年之丧。养母亦与母同，宋代子女服王人衰三年，明代服斩衰三年。嫡母为妾之子女对夫之正妻的称谓，庶子父卒为嫡母服王人衰三年，嫡母为众子服王人衰不杖期，嫡母对于庶子的权力较其生母为优。庶母为正妻子女对夫妾有子女者的称谓，生母为妾之亲生子女对其之称谓，所后母为承继子对其后父之妻的称谓，本生母为出继子对其亲生母的称谓，出母为子女对其亲母为父所出者的称谓，嫁母为子女对父卒母再醮者的称谓，从继母嫁为子女对父卒继母许配者的称谓，其丧服之制皆有明确之规定。对于养娘，有两种说法，一是父妾哺乳者，一口角父妾的奶母，不管为何，子为养娘服缌麻三月。亲母与嫡继慈养母在刑法上的职责不同，唐律规定子孙殴詈或过杀祖父母父母者，与殴杀嫡继慈养母处分一样，反之，嫡继慈养母挑升殴杀子孙则较胜母罪上加罪；子孙犯大逆谋反之罪者，嫡继慈养母与亲母负同样职责；亲母杀父，子不得告母，但嫡继慈母杀父或养父母杀本生父母时均可告密。[38]

女子在公法上的地位如何？赵凤喈认为不错分红两个时期论说，即君王时期和民国时期。在君王时期，有皇太后居摄、册封、旌表。皇太后居摄创制自汉代，后循为习惯法，至清代将“垂帘听政”列入《大清会典》，居摄的原因有天子年幼、帝疾不可视事、先帝卒崩或有遗诏。女子册封之制，起于秦汉，其后历代相承；其称号各朝代不同，有“君”“夫东谈主”等，况且分为不同等级；妇东谈主受封，泰半因其夫、子或孙之为品官，元代后驱动有所限制，封赠从三代到一代不等；封及妻室的，仅及正妻一东谈主，封及东谈主母的，元代规定嫡母在生母不得封，明代规定嫡母与生母得并封，清代规定嫡母生母继母得并封；此外，犯十恶者、非以礼娶的正室、夫一火再醮者均不准请封，因子孙受封者不许再醮。旌表之制，后周有规定，明代规定愈加详备，旌表守贞二十年以上的寡妇和不受奸污而寻短见的贞女烈妇，清代旌表鸿沟更广，遂产生妇女好名轻生的弱点。殆至民国，女子一改帝制时期的地位，享有有限的摆脱权，女子还享有荣誉权、从事教育救恤慈善等寰球性质职务的权利，但政事权利如选举权与被选举权还仅为须眉享有。[39]

女子本于女性身份的犯法有奸非罪、重婚罪、略诱和诱罪、人工流产罪，因女子生理及膂力关系，本着悯恤的不雅念，对于女子的刑罚与须眉有区别，如刑名的殊异、赎刑的离别、饶恕的处置、奸妇去衣受刑、妊妇产后行刑等，在古代及民国法律上均有相关的规定。[40]

《中国妇女在法律上之地位》接头了中国古代法律上的妇女，通过在室女、已嫁妇、为东谈主母、女子公民权、女子犯法与处罚几个层面探讨了古代妇女的地位，条分缕析，饮水思源，接头了中国两三千年历史中妇女地位的表率与变迁。在该书之前，已有广东法科大学陈逸云写有《中国妇女在法律上的地位》，[41]但极为一篇短论，且论说为其时法律上的规定，在系统性上无法与该书比较。

《中国妇女在法律上之地位》亦有不足之处，一是该书侧重论说中国历朝历代对于妇女的法律规定，较少论说这些法律规定的现实效果，侧重论说法制历史，较少论说社会效应，侧重论说“书本上的法”，较少论说“行动中的法”。二是未能比对西门径律上对于妇女的规定，进行比较法上的接头，如赵凤喈我方所言，该书“多偏重于法制史方面；而于晚世各国之立法规，殊欠比较之接头”。[42]

《中国妇女在法律上之地位》于1928年出书后，又于1929年、1934年重印，但在这几年的时刻里，南京国民政府颁布了好多司法，对于妇女问题变更甚巨，其落落大者有承认男女具有同等财产袭取权、婚配问题中致力男女平等、刑法上规定男女应守同等贞操义务、男女平等享有摆脱权和选举权与被选举权，“要而论之，国民政府之司法，波及妇女方面者，除特殊情形外，无不本于男女平等之原则，而为妇女求解放，谋福利。”[43]此一改变，基于国民党的党纲和策略，也与西式东渐的当代潮水相契合。赵凤喈就《中国妇女在法律上之地位》（“前编”）中所论与现行司法不符者，给以修正或补充，写了《中国妇女在法律上之地位补篇》，条件大纲一仍其旧，包括（一）小引、（二）在室女之地位、（三）已嫁妇之地位、（四）为东谈主母之地位、（五）妇女与公民权、（六）妇女犯法与处罚、（七）论断。

对于在室女，司法上的变更波及溺女问题和女子袭取权问题。溺女在民间相习成风，1928年刑法对于杀死私生子者有明文处罚，1934年刑法规定杀子女者处以刑罚，不问该子女为私生照旧婚生，亦不分所杀婴儿是男是女，使一般社会明了溺女为犯法行动。古代宗法社会女子向无袭取权，现行民法虽未规定宗祧袭取，但对于财产袭取则予男女以同等权利。女子享有财产袭取权的基础是男女平等原则，这一原则为《国民党宣言》《第一次寰宇代表大会宣言》阐发，1926年国民党第二次寰宇代表大会对于妇女畅通议案中有“女子有财产袭取权”的方案，同庚十月由国民政府司法行政委员和会饬执行，女子财产袭取权取得法律上的着力，其后被规定于《民法袭取编》当中。

享有财产袭取权的女子，是特指“在室女”而言，照旧也包括“许配女”在内，驱动并无明确规定。1928年最高法院曾有解释，认定此处“女子”系指未许配女子，否定许配女子的财产袭取权。“盖许配与出继，一为婚配关系，一为袭取关系，二者之性质，迥不一样”，[44]关联词，否定许配女子的财产袭取权与当代潮水分歧，社会上对此也多有反对，因此，司法院又于1929年4月召承接议接头，最终拟定《已嫁女子记忆袭取财产执行详情》，由国民政府于1929年8月公布执行。其中最穷苦的规定是阐发已嫁女子的袭取权，其应该袭取的财产，若经他东谈主分析，仍得于该详情执行后六个月内要求重行分析。1931年《民法典》袭取编执行后，虽然承认已嫁女子的袭取权，但应袭取的遗产照旧其他袭取东谈主分割或经确定判决不认其有袭取权者，不得请求复原袭取。[45]

传统中国社会女子向来无财产袭取权，因此法律与积习存在突破，除了少数都市中开明东谈主士分析家产给女子外，乡间多遵命旧习，分析家产时不分给女子，就女方失权而言，属于民事，不告不睬。是以乡间女子能因袭取而取得家财者，为数少量，即在城市中亦未几。虽然女子袭取权应该切实推论，“但在当前农村社会中，推论至顶点，亦有其弊端在焉。盖中国农村社会，多为大众庭，父子祖孙，数代相处。须眉结婚，仍留家中。不管力田或做生意，其所得之利益，每每归诸一家共有财产之中。因往昔法制，保管家眷共财制，不许卑幼擅有私财。现民法固许子女得有私财（民法第一〇八七条），然未能尽革农村社会之风尚。至女子结婚后，则离开同族，从夫居住于夫家。其劳力之所获，亦归于夫家财产之中。以故一家之财产，须眉有孝敬者居多，女子有孝敬者甚少。一朝家长一火故，而令对家产有功之须眉，与许配无功之女子瓜分家财，又不许有功者对家财有请求报偿之权，实有不公谈之处。”[46]此外，因女子照旧嫁往异地，不宜分析郊外住宅，《已嫁女子记忆袭取财产执行详情》规定已嫁女子分析家产，以资产为之，不得分取不动产只得请求资产的报偿。这些弊病，“在系族主义未为个东谈主主义代替之先，农业社会未能达于偏激工业化之时，将见大部分农民，感于女子瓜分不动产之不幸，而时起纠纷”，基于此，赵凤喈建议如下立法建议：第一，凡对家产有孝敬者，不问男女，均有请求报偿之权，以维公谈；第二，已嫁女子之分析家产，原则上以资产为之，庶分产之纠纷，得以减少。[47]此外，往昔养女亦无袭取权，现行民法承认养女的财产袭取权，但是与婚生子女份额有所离别。

对于已嫁妇，民法改传统的聘娶制为摆脱婚制。聘娶制之下，定婚为婚配的格局要件，现行民法采取摆脱婚制，仿照德国瑞士立法，行婚配预约制，民法“支属编第二章第一节标题为‘婚约’而不必‘定婚’称号，盖不仅打消‘定婚’之称号，且打消其本质上之着力”。[48]摆脱婚制尊重男女当事东谈主真谛摆脱，以当事东谈主合意为要件，且规定订定婚约须男满十七岁、女满十五岁，不然无效。婚约系预约的一种，着力较弱，如当事东谈主一方不肯履行，另一方不得免强履行，但若无合法事理违反婚约，对方得请求毁伤补偿。婚约不错袪除，民法规定了另定婚约、存一火不解、首要不治之病等九种可袪除的原因，袪除婚配时无特别方可请求毁伤补偿。

结婚分格局要件和本质要件，与前编一样者为当事东谈主合意、一家一计原则，不同者为当事东谈主法定年齿为男满十八岁女满十六岁、非一定之支属，此外如居丧嫁娶、良贱为婚、县官娶部民等禁例悉行打消；格局要件方面，民法典规定“应有公开之庆典，及二东谈主以上之证东谈主”。

仳离一项，现行法的规定与“前编”大有差异，“打消分歧理之强制仳离，而保存两愿仳离与呈诉仳离，一也；对于仳离之原因，则使男女完全立于平等地位，二也。”[49]古代酷待妻方的“七出”等原因，至此悉成历史陈迹。

良伴关系，相互平等。在刑事法上，1935年刑法颁布后，“良伴间之贞操义务，在法律上可谓完全充足平等，即欧西先进国对此尚有失容者，故曰男女平权，以此为极！”[50]在民事法上，阐扬于现行法新规定的良伴之姓氏、住所、户籍、国籍、财产、遗产袭取权等方面。在诉讼法上，大部分与“前编”一样，惟刑事诉讼法上的亲告罪告诉权和民事诉讼法上的代理诉讼问题有所差异。

正本支属系统分宗亲、外亲、妻亲，现行民法改革支属系统，打消宗法不雅念，仿照欧西轨制，分为血缘与姻亲两者。妻对于夫家为姻亲关系，在刑法上，妻与夫家为平等关系，妻杀伤夫之父母、祖父母等，与第三东谈主杀伤夫之父母、祖父母者同罪；在民事法上，妻与舅姑为姻亲关系，舅姑为妻的嫡派姻亲尊支属，唯相互无袭取遗产权；在诉讼法上，有肃清、停止证言的规定。妻对于本生家为血亲关系，不因许配而有所变更，刑法上扫数对于血亲尊支属犯法之加重处罚，皆适用于妻对于本生父母祖父母犯法；在民事上，妻与父母（或祖父母）昆仲姐妹互有遗产袭取权，不因许配而有异；在诉讼法上，亦有肃清、停止证言的规定。妻为完全行动才调东谈主，故其处分特有财产或分别财产，绝不受夫权限制；妻的侵权行动，由其自诩补偿职责。[51]

遵奉前编，赵凤喈仍旧谋划了妾和童养媳。妾在现行法上莫得规定，是以应该认为已被打消，但在现实中，社会上仍多蓄妾。有妻而纳妾，组成现行刑法上的通奸罪，但刑法执行以前纳妾者不适用。纳妾非阐扬婚配，妾须非家长之嫡派或三亲等内旁系血亲，不然组成刑法上的支属和奸罪。妾与家长同居，虽非支属，可视为家长的家属，相互仅负相互服待的义务，其余关系则极为薄弱，与家长的支属也无支属关系，同居期间妾所生子女，当视为家长的婚生子女。不同居妾与家长为摆脱合资，在民法上相互无服待义务，聚散摆脱，妾所生子女，经家长判辨，视为家长的婚生子女。

童养媳在现行采摆脱婚制的民法上，其契约当属无效，但事实上童养媳留居男家者，当为家属的一员，家长对其有服待义务，为监护东谈主。但童养媳成年时是否与定婚夫结婚，其有完全的摆脱，即令其与第三东谈主结婚，男家亦无权干涉，但抚养教育用度，男家可依不当得利原则，向童养媳的父母或家长请求返还。[52]

对于为东谈主母的地位，母与子女的丧服关系延续有用，春联女的权力与职责，只主婚权一项失效，其余仍然有用。母享有子女婚配欢喜权，享有春联女的遗产袭取权，宗法轨制下母与子女无袭取关系，现行民法采财产袭取制，认父子母女互有袭取财产权；还享有收养子女权，收养与立嗣不同，收养不问收养者有无子女，是否同姓同宗，独一的限制即是收养者年齿应长于被收养者二十岁以上，收养行动如非自幼抚养，须以通知签订契约。

继母昔日如母，但现行法上继母对后夫子女，仅为其妃耦的血亲，扫数亲母与子女之权利义务关系，继母对后夫子女都莫得。慈母在现行法上与其所抚养的子女为姻亲关系，如自幼抚养夫妾之子，自可取得民法上的养母地位。养母对于所收养的子女，地位与昔日养母无殊，不同者昔日养母为收养罢休赤子或自幼所过房之母，当前除自幼抚养者外，成年男女均可收养，唯须立通知为之。

嫡母庶母的称谓与名分，因妾制不存，应行打消。生母在现行法上的含义较以前普通，旧制下的生母特指妾的子女对妾的称谓，当前生母指一切非婚生子女对其母的称谓，生母与其所生子女，为嫡派血亲尊支属，地位与亲母同。

所后母对于指定袭取东谈主或养子，为拟制的嫡派血亲尊支属，地位与亲母等。本生母在现行法上指出养子女对其亲生母的称谓，在刑法上可解为嫡派血亲尊支属，地位与亲母等，养子女既与养父母发生亲子关系，自然不可与本生母保存亲子关系，亲母与子女的权利义务及相互袭取权，本生母对于养子女应该解为不得保有。

出母应称“离母”，即与父仳离之母，与其所生子女仍为嫡派血亲尊支属，因此离母的地位与亲母等。嫁母包括仳离重婚及夫死再醮之母，地位与出母一样。从继母嫁与子女的姻亲关系肃清。养娘在现行法上与子女的关系，为履行子女父母与养娘所订契约的遣散，并无支属关系。[53]

接续“前编”，赵凤喈对妇女公民权的发展阶段，更进一步分歧为三个阶段：君王时期、军阀时期（民元至十六年）、翻新时期（民十七于今）；第一时期为男女抵抗等时期，第二时期为男女相等平等时期，第三时期为男女完全平等时期，前两个时期已在“前编”论说过。翻新时期妇女按照《训政时期约法》的规定，各式摆脱权的享有者不再区分男女，妇女也享有与须眉一样完全的摆脱权。在政事权方面，国民政府对于妇女参政不加限制，男女选举权与被选举权极为平等；行政东谈主员考试唯有年齿、学历限制，而无男女的区别。在荣誉权方面，《褒扬条例》褒扬德性优异和祥和公益者，男女皆可受褒扬。在从事作事权方面，妇女不错从事各式摆脱作事或慈功德业，民国初年限制妇女从事讼师作事的规定亦已打消。总之，男女不仅在私权方面立于平等地位，在公权方面亦偏激平等。[54]对于妇女犯法与处罚，所变化者为《刑法》对《暂行新刑律》的转换之处。

“前编”“补编”既完，赵凤喈回来，“国民政府本于男女平等原则以立法，故妇女在法律上之关系，姑谓自十七年后，几无处而不与须眉立于平等地位。其详已分析缕述于本编，读者若参阅前编，对于妇女近今之地位与前相较，或将有恍如隔世！即就个东谈主方面言之，写前编时，辄为妇女抱抵抗；迨写毕本篇，对于男女关系之平等，亦叹不雅止！”[55]但是法律是法律，社会是社会，在其时中国或可说法律先于社会事实，如良伴财产制、男女平等毋宁说都不是社会事实，因此，妇女问题不只单是法律问题，更是社会问题，“欲求完善之经管，应从社会上、教育上、经济上各方面努力为之，不可仅恃法律一面之改革。我国法律对于妇女方面者，诚可谓已尽最大之努力，为妇女求解放矣。还望妇女主义者及妇女界再从其他方面多多努力，方不负法律上之期待。”[56]因此，必须待事实与表率之间双向互动起来，方才算是真确的变革。

（二）民法

赵凤喈的专长是民法，尤其是支属法，他接头了适婚年齿。所谓适婚年齿，指的是男女结婚的最低年齿。适婚年齿与成年年齿不同，成年年齿指的是男女达若干岁，始有完全的行动才调而言，两者的区别在于成年年齿较高于适婚年齿，成年年齿无男女之别而适婚年齿男高于女。

在中国历史上，历朝历代成年年齿均定为十六岁，适婚年齿却在不同期期有所不同。周代法制规定“须眉三十而有室，女子二十而嫁”，但这里的“三十”“二十”指的是男女婚年的最高戒指，并不是最低戒指，如孔子所言：“夫礼言其极也，不是过耳。须眉二十而冠，有为东谈主父之端，女子十五许嫁，有适东谈主之谈；于此而往，则自婚矣。”春秋时期王人桓公有令“丈夫二十而室，妇东谈主十五而嫁”，越王勾践有令“男二十，女十七不嫁娶，罪其父母”，北周武帝令“男年十五女十二以上，所在军民，以时嫁娶”，唐开元制与北周一样，这些律令都规定男女必须结婚的年齿，宅心似乎在于奖进生聚。宋代律文规定“须眉年十六至三十，女子年十四至二十，皆得娶妻”，即是说适婚年齿须眉十六女子十四，结婚最高年齿须眉三十女子二十，明清亦规定适婚年齿须眉十六女子十四。民国建立，沿用清律中民事部分，故适婚年齿照旧须眉十六女子十四。赵凤喈认为，“为个东谈主的幸福及种族的健康起见，这种戒指，翌日制定新民法的时候，自当升迁。不外咱们升迁这种戒指的时候，亦必事实与表面兼顾；不然法律必致徒成具文。咱们应该知谈，婚配年齿的升迁，是一个教育问题，经济问题，不只是一个法律问题。”[57]

1939年秋，赵凤喈在清华大学放假，得有国内接头契机，假余暇整理讲稿，于1940年夏完成《民法支属编》。1941年8月，他应教育部大学用书裁剪委员会之聘，编辑民法支属、袭取两编的教科书，将旧稿酌加修改，但迟至1945年11月《民法支属编》才出书，列为“部定大学用书”，截止1947年7月印刷了四版。

中国自清末开启了法制当代化之路，继受西门径律体系，一起障碍，及至南京国民政府成立，制定《民法典》，包括五编1225条，第一编总则1929年5月颁布，第二编债和第三编物权1929年11月先后颁布，第四编支属和第五编袭取1930年12月颁布。民法典支属编对于之前法律的首要改革包括支属组织的改革、家制的变更、男女平等原则的确定、妾制的打消。[58]关联词其间尚有扞格，如赵凤喈所言：

我国自北伐完成后之立法作事，辄有傍边为难之势，常立于新旧夹击之间，此于支属法尤为权贵。盖一国之民法，如物权、支属、袭取等编，对于其本国固有之风习，几许有接纳之必要，而中国固有之家眷轨制与婚配风尚，一以周代之宗法为中心，即君为臣纲、父为子纲、夫为妇纲，是为三纲，与五常相併，为立国之大经。此不仅为儒家所提倡，历代君王且以强力执行之，因而形成扫数这个词社会之意态与事实，历数千年而勿变。辛亥翻新后自表面言，君纲已隳，父夫之纲，即应失其存在。关联词政体虽有改革，扫数这个词社会组织未有变更。迄十七年，翻新军北伐完成，立法院始本于中国国民党之政纲及三民主义，为立法之最高原则。凡波及社会组织，均以毁掉封建轨制而代以民治平等之规则为鹄的。如于民法袭取编，打消宗祧袭取，并承认男女平等享有财产袭取权，皆其权贵之例。惟于民法支属编中又欲保抓我国固有之习惯，如家制之类，则立法自身即自陷于矛盾地位，放肆致力其折中，颇贵重一相宜之办法。无怪乎激进之士嫌其维新而不足，保守辈责其为忘本之立法。[59]

赵凤喈认为，这种改变，一方面受当代想潮的饱读荡，一方面为以往旧社会组织的反动，此为翻新历程中应有的现象，无烦传诵，亦不必曲直。翻新时期的法律，或然能随即发胜利果，必待社会环境改造以后方能充分适用。他对立法也有婉曲，立法虽不可逐个与合于社会实情，但也不可徒务表面而离开社会以立法。[60]

《民法支属编》立基于《民法典》支属编，兼采解释论与立法论，论说了支属相关的倡导、内涵、历史、异邦立法规、我国立法近况、立法的颓势等。《民法支属编》所论为支属关系，这与债编根据契约等原因所生的东谈主与东谈主之间关系不同，民法支属编所论东谈主与东谈主之关系为身份关系或由身份关系所生的财产关系。其特质为：（1）波及身份关系的法律行动，多重格局；（2）波及身份关系的法律行动，以不许代理为原则；（3）由身份关系而生的财产关系，内容与效果多为法定；（4）由身份上所生的权利义务，不因一次履行而肃清，将与身份关系延续存在。[61]

《民法支属编》的内容包括弁言、第一章通则、第二章家、第三章婚配、第四章父子母女、第五章监护、第六章服待、第七章支属会议。除弁言外，章节基本校服民法典的规定，但“家”一章在民法典中为第六章，“立法者殆一面仿瑞士法规（将家置于亲子章内），一面欲幸免家眷主义颜色之浓厚。其实瑞民法上之家，其家属不以支属为限，学徒佣工亦包括在内。我民法上之‘家’，即以支属共同生活之团体为原则，自应从历次民草之例，将家置于婚配父子母女之上。况依社会学家之推论，亦认‘婚配发祥于家眷，不可谓家眷发祥于婚配’。”[62]是以他将“家”一章提前，列为第二章。这一诊疗试图勾连中国古代传统与西方舶来法意，和洽中西，创造调理，潘光旦赞颂《民法支属编》充分注意家庭轨制，而无畸轻畸重之弊，是很不错称谈的，赵凤喈顾惜健全家制的精神，在全书中是一贯保管的；举例赵凤喈对仳离主张不外于限制也不外于摆脱，认为独身须眉收养女子原则上应加退却，对于未成年东谈主的监护法定监护东谈主的地位应该在遗嘱监护东谈主之先；家庭的重点在现行民法中难以体现，举例民法规定“良伴于日常家务互为代理东谈主”，但在现实中并非如斯，是以家庭应有其重点，不可采取家长推定的方式。[63]

在接头门径上，《民法支属编》采取比较接头法，“于横的方面，如英、好意思、法、德、瑞士、日本、苏俄等法规，苟有能接济我之颓势者，或其制较我为优良者，则尽力援引，期供国内同好者探讨之资，且企为司法界作补充解释之备。于纵的方面，罗马法上之遗规固时加引论，而于我国固有之轨制与风尚尤必详为论列，盖一方使读者得明某种轨制变迁之迹，一方期在数典而不忘祖。”[64]《民法支属编》并非泛泛而论的教科书，而是建立在专题接头基础之上的，赵凤喈早年《中国妇女在法律上之地位》的接头后果，被融入进了这本教科书之中。

1922年之际，与赵凤喈同样是北大法律学系毕业并在安徽法政专门学校教过书的陶希圣，曾被高档稽查厅长吴炳枞先生问及毕业后教书教什么课，陶回答说“教支属法。因为那是冷门，很少东谈主竞争。”吴氏说“你这一辈子结束。教书不是好出息，教支属法更要打入冷宫。”[65]赵凤喈在清华大学和西南合资大学教育支属法，坐这冷板凳好多年，况且写出了《民法支属编》的教材。

抗战之前，法学教材出书未几，精品更少，如赵凤喈所言，“连年对于私法方面的出书物，以上海会文堂所刊行的较多，但本质亦较差（我说本质较差，因为该堂所印行的某先生物权法论，大部分抄袭某先生十年前的教材而成，并非说其他一切刊物皆如斯，因其中亦有苦心精品者）。其次为向阳学院，赖着司法界几位老前辈，刊行了民、商、诉讼法等若干刊物。再其次为商务印书馆，搜罗各门学科较为妥善之文章，磋商编印大学丛书，对于法政方面的竹素，已刊行的，为数无多，取舍亦较为谨严。”[66]抗战时期，燃烧连天，虽然弦歌接续，但学术出书大受周折，学者于最为艰苦的环境之中笔耕不辍，书写着中国当代化的光荣与期许，赵凤喈的《民法支属编》即是在这么的大环境中成书的。支属法的教科书，此前照旧出书过一些，“十多年来，对于民法支属一编作念过专书的作者很不少；余棨昌、徐向阳、郁嶷、黄右昌、陶汇曾、曹傑、胡长清、锺洪声诸氏的作品，都是抗战以前或抗战初期问世的。抗战期间写成而最近才问世的又有赵凤喈氏的民法支属编一种”。[67]比较较而言，赵凤喈的《民法支属编》兼及西方立法规、西方传统法制和中国传统法制、当前民事立法，体例严谨且有创见，论说详尽充分，诚为一册优秀的教科书。

（三）法理

中国自清末以来，形势大变，治谈变更，最终政体更替，走上圈套代化之路。传统的“礼治”与继受的“法治”关系如何，优劣如何，是学者争论的话题，突出是传统派学者和新派学者更是对两者的判辨有一丈差九尺。赵凤喈参考既有的接头，对“礼治”和“法治”进行了分析。

何谓礼治？何谓法治？胡适认为“礼”的不雅念佛过三个时期：第一，率先的本意是宗教仪节；第二，是一切习惯习惯所承认的规则；第三，是合于义理不错作念行动表率的规则，不错随时改良变换，不限于旧俗古礼。赵凤喈认为应该采取第二、第三种不雅念，他界说礼治为：根据义理情面，依习惯习惯，以治理国是。儒家的“礼治”，包括“仁”“义”“德”“爱”的身分，是以“礼治”中也包括“仁治”“德治”。[68]何谓“法治”更难回答，“因为从历史方面看，罗马法学家所下的法律界说，与中叶纪及当代法学家所下的界说，各不一样，若从派别方面看，则有形而上派别、历史派别与分析派别各家学说之差异”。[69]他空洞了耶林（Von Ihering）、哈兰德（T. E. Holland）、韩非子的不雅点，这些中西式律界说都排除自然法的不雅念，趋重于实定法，并认为“法治在西文中为Rule of Laws或Government of Laws，此殆为中西文化上共有之物，非若‘礼治’之为中国专有品也”。[70]对于法治的界说，赵凤喈以英国戴雪（Dicey）的学说当作谋划的基础，戴雪认为法治包括三层含义：第一，法律超越一切，东谈主治无所容于其间；第二，法律之前一律平等，无阶层之分；第三，东谈主民权利的保险乃根据法院判决而非宪法规定。这是西方偏激法治主义的学说，赵凤喈通过将中国的韩非、商鞅、尹文子、慎到的学说与其对比，认为法家法治学说与戴雪一致者包括法律之前一律平等、任法不任东谈主摈弃东谈主治，且认为法治摈弃东谈主治为中国法家学说最精彩之处。

“礼”与“法”是合并个东西吗？西方学者认为法律与谈德在希腊时期不分，罗马时期分离，中叶纪复搀杂，近代又分立；中国粹者吴经熊认为先后有法律谈德搀杂时期、法律谈德分离时期、法律谈德重合时期。空洞中西门径律与谈德分合的历史，赵凤喈认为“‘礼’‘法’原为一物，其后因分化作用而成为二物，但其渊源仍是一个”。[71]“礼”与“法”有何不同，胡适认为区别有：第一，礼偏重积极的规则，法偏重绝望的禁制；第二，罪犯受刑罚处分，违礼不外受正人讥评、社会笑骂；第三，礼与法实行的区域不同，礼是为上司社会设的，法是为下第社会设的。赵凤喈欢喜第一丝区别，对于第二点他认为违反民法很少受刑罚处分，是以应该说“罪犯的受国度实力的制裁，违礼的只受社会公论的制裁”，对于第三点区别他认为法家有平等不雅念。他补充二者的区别为：第一，礼的作用偏重谦敬，而达于和平；法的作用偏重战役，而达于和平。“谦敬”与“战役”，不错说是礼治与法治的根柢精神不同处。第二，礼贯注阶层轨制，法贯注平等不雅念。第三，礼治在防卫于未然，侧重于情态习惯方面，法治在禁乱于毅然，侧重于成文规则、外界事实。总括言之，“礼治主义为王谈主义，世界主义，或谓非功利主义；而法治主义为险恶主义，国度主义，或谓功利主义”。[72]

礼治与法治的短长得失有哪些？礼治的最大优点在于防卫于未然，宠爱德教轻茂政刑，“礼治之极，在一般东谈主民不雅念中，无东谈主我的界限，无权利义务的意志，自无妄争的念头”，在此治谈之下，虽未达到极和平而有治安，但大大都群众安本分分，乐天知命；其弊端则在于东谈主民无向上竞争之心，慢步徐行，到处迁就，毫无改革环境的念头和勇气，社会难以进步，且权义不分，东谈主我无界，民族意志肃清，国民经济无由保管，难以起义外侮。此外，礼治贯注感化，总揽者须身先士卒，最终堕入“东谈主治”，治乱不系于礼乐系于贤愚，关联词善东谈主或圣东谈主是可遇而不可求的。因此，

“东谈主治”不易得胜，“礼治”亦不易扫尾。是以吾东谈主只能认“礼治”为儒家所悬的最高政事期许。而以世界主义为归宿，所谓“治国平天地”“以天地为一家，中国为一东谈主者”乃儒家政事期许之临了宗旨。[73]

东谈主治的逆境，法治不错撤职，因法为政，不必待第一等的善东谈主或圣东谈主出现，中材即可，有用地幸免了东谈主一火政息之弊。 至于法律会有恶法，则“恶法之极，其害远不足恶东谈主之极”。总起来说，“良法之治，不足至东谈主之治。恶法之治，远胜恶东谈主之治。崇法治，则治世多而浊世寡；尚东谈主治，则浊世多而治世寡。是以二者虽各有短长，而究以‘法治’为得多失寡也。”[74]至于为众东谈主所诟病的法治的背叛精神，背叛为东谈主性所不可幸免，东谈主口增多物资不足亦需要背叛，因此欲提倡妄语使之不争，不如“度量分界”，使之争于界限之内，不得争于界限之外。因此，在法治之下，

法律既为东谈主类划以相互之界，则东谈主己之不雅念分明，权利义务判然有别，东谈主皆知其所当争，而明其所不当争，一般国民权利情态，得以顾惜，而其个性亦得以发展，同期社会斯文赖以激动。而国度尊容耐心之基础，亦赖以缔造，此为法治之长。[75]

礼治与法治的异同优劣既明，那么中国应该如何取舍，是仍本礼让之旨，与列强周旋，照旧励行法治，尽力背叛？经过历史的覆按礼治和法治在中国的运行，赵凤喈认为在两千年历史中，治世非由礼让得来，浊世亦非礼让能平；历朝历代的刑罚不少，夷戮严重。因此，礼让之说在中国仅能认为是儒家所悬的教条，并未取得多大得胜。至于法治，“就个东谈主不雅察，中国往昔政府，虽设‘礼’‘刑’两部，似乎以‘礼治’为主，‘刑治’为辅，可称为‘礼’‘法’共治。其实历代所执行之政体，皆偏激之专制——雕悍之东谈主治；威福出于一东谈主，司法由其专断，所谓‘奖惩予夺，从君心出’，纵有礼法，适足为虎附翼。故严格言之，‘礼治’为空名，‘法治’更为莫须有也。”[76]法治在历史上某些时期某些地域曾产生权贵功效，但未广阔开来，究其原因，一是未便君王自利，且与社会意态不迎合，“儒术尊君卑臣，顾惜‘东谈主治’，与历代君王脾味迎合；法家学说与儒家‘东谈主治’主张，极为相反。”[77]二是中国社会变革较小，儒家阶层不雅念能够见容，法家平等不雅念很难驻足。且法家学说与重自然的谈家、主清净的佛家皆不相容，法家以一敌三，最终消一火。

至于中国应该取舍何种治谈，赵凤喈主张“以敌东谈主之矛，陷敌东谈主之盾，先求国度之独处，民族之糊口，然后方不错言王谈，方不错漫谈下一家”。[78]基于中国当前边临的局势，以当代想潮与趋势以及国度种族之存一火，甚至全东谈主类福利为圭臬，“唯有政尚‘法治’，与民改革，尊崇东谈主民之法定权利，先完成其个东谈主之东谈主格，藉养成其国民权利之情态。使东谈主东谈主皆知其权利之应当保护，皆知其东谈主格之当受尊崇，如是则外侮或可不来，即一朝遇异族侵凌，东谈主东谈主皆知其权利受侵害，皆知其东谈主格受侮辱，必勇猛背叛，虽死不吝其身。”[79]“居本日而欲救中国于衰落，唯有先以国度不雅念，饱读吹东谈主民，倡险恶尚‘法治’。中国果能自立，先保其国，此后王谈之‘礼治’，方有依托而徐图其扫尾。”[80]而中国政体照旧变为共和，君王专制消一火，法治去一防碍，社会亦向工业社会转型，法治的环境亦稳妥。而跟着教育的普及，法治所需要的精神层面也会渐渐具备，中国不错走入法治路子，扫尾救国的方针。

综上所述，在治谈上来说，赵凤喈认为在中国古代，礼治和法治都是一种期许图景，皆未完全扫尾，古代所实行的是东谈主治费力；他还认为，法治是险恶政事，礼治是王谈政事，中国若要富国，须先险恶后王谈。应该说，这些不雅点都很中肯。在想想上来说，赵凤喈认为古代法家的“法治”亦是法治，并认为法家“法治”摈弃东谈主治，这是忽略了法家“法治”与当代法治的区别，法家的“法治”是不规制最高总揽者的，终归滑向了东谈主治。如萧公权所言，“吾国古代法治想想，以近代之圭臬衡之，乃东谈主治想想之一种”；[81]“盖先秦之法家想想，实专制想想之误称。其术阳重法而阴尊君。故其学愈趋发展，则尊君之宅心愈明，而重法之主张愈弱。”[82]

（四）行政法

其时国度补偿尚未有确定原则，行政法院成立三年也无国度补偿的判决，赵凤喈接头了公事员的侵权职责。何谓公事员？赵凤喈认为需具备四个要件：一是公事员的职位须为司法明定；二是取得职位须经司法上选举或任命的手续，三是任命后须履行宣誓履新庆典或先行视事，四是公事员须正从事公事。在司法上公事员有狭义和广义之分，狭义的公事员指普通民刑法上的公事员，广义的公事员还包括突出法上的公事员，赵凤喈所接头的是狭义的公事员。[83]

公事员有双重东谈主格，一为私东谈主经历，一为公事员经历。公事员经历较一般东谈主多一个行政职责。公事员的侵权职责与行政职责存在差异，也存在竞合情形，如征收捐税的公事员罪犯浮收税款，一方面组成民法上的侵权职责，一方面组成行政上的罪犯职责。在诉讼中，赵凤喈认为行政表率不错先于民事表率驱动，对于民事部分，普通法院不错不顾行政机关如何审议，就民事部分重予访问判决。公事员的侵权职责与犯法职责存在差异，也存在竞合情形。这两种职责相互不错独处存在，分别告状。公事员侵权职责与负约职责有无竞合情形？赵凤喈认为公事员不会违反公法上的契约义务，“公法上契约”为杜撰名词属于莫须有之物，公事员无违反该负约义务的可能，在行政契约中，公事员的负约职责由行政机关负责，无违反行政契约的可能。是以，当作公事员不存在侵权职责与负约职责的竞合。[84]

公事员职责与国度职责如何区分？法国粹说上以职务误差与私东谈主误差为区分国度职责与公事员职责的圭臬，即公事员执行职务，因职务误差致第三东谈主受毁伤时，应由国度负责补偿，若因私东谈主误差，则由公事员本东谈主负责。法国粹说及判例大致认为误差不可与职务分离者，是职务误差，能与职务分离者，是私东谈主误差。赵凤喈认为在中国区分两者不错采取以下办法：第一，司法明文规定国度负责者，属于国度职责；第二，行政诉讼法规定行政机关承担补偿职责，应指公事员毫无误差机而言，如果公事员执行职务时有误差，无论是职务误差照旧私东谈主误差，皆有公事员负责。如斯解释，自然是消弱国度职责，加重了公事员职责，不是十分公允，但为了严格解释司法，只好如斯。

对于公事员与局外人的侵权职贬抑题，如局外人为私东谈主雇佣，则依民法规定负侵权职责，如局外人为行政机关雇佣，则公事员不负职责。对于下级公事员的职务行动，上司公事员只负行政上失计的职责，不负责罚或补偿职责；下级公事员送上司公事员命令的职务行动，如无挑升或误差，则扫数刑事、民事、行政职责都由上司公事员负责；公事员托付他东谈主代行职务，如所托付之东谈主有作歹行动，则该公事员负行政职责及侵权职责。[85]对于公事员的失责行动，国度或行政机关是否应该依民法与公事员负连带职责？对于此问题，学者间意见纷歧，赵凤喈认为“私法上之原则，如适用于公法关系，当以有明文规定者为是”，“于公事员为国度私经济举止，发生补偿职责时，使国度负连带职责，究嫌牵强；不外为扩大国度职责之鸿沟，使东谈主民之权利，得有保险计，个东谈主亦乐与东谈主为善。”[86]

因公事员侵权行动所受毁伤的东谈主民或公私团体，求偿不易，存在司法上的困难和事实上的困难，要想接济，治本之策在于树立国度补偿的原则，治标之策则应修正民法相关规定，厘定民事诉讼与行政诉讼的表率。[87]

（五）司法

赵凤喈接头了英好意思国度的陪审轨制。陪审制是英好意思法系特有的司法轨制，然从1848年以来，西欧各国和日本均先后采取陪审制，除了法国稍有收获，其他国度均失败了。二战之前，也有东谈主主张在中国采取陪审制。

陪审制发祥于罗马帝国后期，后为法兰克王国采取，跟着诺曼征服于1066年传至英国，应用并延续下来。在英国，陪审制先适用于民事审判，后及于刑事。发展至二十世纪，好多民事案件照旧莫得陪审员参加，仅刑事案件必须有陪审，然好意思国路易斯安纳州对于轻微刑事案件也打消了陪审制。陪审制中，陪审员的经历、选任、东谈主数、肃清都有一定之规，且随时刻有所变化。原则上，陪审员无任何报酬，任期短长不一。陪审员的权利方面，大陪审团的权利在于决定是否对首要刑事案件的嫌疑犯拿起公诉，民事陪审和小陪审团的权利在于认定事实。[88]

赵凤喈认为，陪审制有意有弊。他援引了英国粹者何尔兀斯（Holdworth）的不雅点，何尔兀斯认为陪审制的优点有：第一，当事东谈主对陪审员参加的裁判大致舒坦；第二，不错消弱法官单独断案的职责，使法官专心竭力于法律适用；第三，陪审员受到司法教育，使他们感到我方参与政府服务，对社会负有职责，对法律治安产生敬仰心；第四，可促进法律的进化。赵凤喈认为，除了以上几点，陪审制还有一个优点，那即是可使一般东谈主民的权利取得充分保险，有陪审团参与审判，则一般东谈主民的权利不致因法官的单独毅然而受到无意侵害。何尔兀斯认为陪审制的舛错有：第一，陪审员良莠不王人，若其才调欠缺或贫寒职责心，则对事实争端很难合理认定；第二，陪审员多为常东谈主而非众人，易受其时潮水的影响、私情面感的傍边、他东谈主造孽的欺压，以至于影响决定；第三，陪审员的认定书不附事理，致使其职责心日渐泯灭；第四，陪审员的认定书不可上诉，如有演叨无法改良。好意思国东谈主弥勒（Miner）认为此外还有：第五，陪审员表决认定书须合座一致，这可促使当事东谈主事前引诱陪审员中一东谈主或数东谈主反对不利于他的认定。日本东谈主梶田年认为还有：第六，陪审员无智能圭臬的规定，每次选任时全凭抽签，很难取得完全及格的陪审员；第七，陪审员抽签选择后，于开庭前数日示知当事东谈主，以便其肯求肃清，但也供给了当事东谈主收买陪审员的契机；第八，大陪审团决定告状与否，全视犯法凭据如实与否为定，纠举东谈主认定凭据充分者，大陪审团仅能格局上审查，很难推翻，大陪审团形同虚设。此外，法国还有东谈主认为陪审制可能引起司法裁判同罪异罚。[89]基于陪审制的颓势，各国粹者认为唐突陪审制加以改良。

中国是否采取陪审制呢？这是其时广为谋划的问题，[90]赵凤喈认为：

英好意思陪审制之发生，是在司法轨制未形成以前，在其时不错说是无办法中一个不得已的办法。迄至当代各式科学发达，形式变迁，陪审制已失其正本之真谛。且在肇端认为是好意思法良制，在当代已觉其弊窦丛生；即在英好意思亦有大都学者主张加以改良。兼之欧洲各国及日本在刑事方面采取陪审制者，亦未能收精采之效果。这是本篇接头所得之论断，是以咱们不敢苟且主张中国采取此制来教师。且中国当前之环境，大都东谈主重私感、轻公义；一般东谈主民文化水准低，遇事易于盲从，贫寒沉默；即令陪审是一种优良无瑕的轨制，若将其移植到中国来，亦然不易滋孕育成。况陪审制自身照旧有了病态，更难望其在易生病的环境中保抓其健康。自然中国社会现正在调动中，咱们更但愿她愈变愈好。却是环境变好了，科学一定进步；则与司法采证上顺利关联之影相术、指纹学、化学、东谈主类学等等，其扶直司法机关发现确凿之凭据，着力远较陪审为大。因此就不必陪审制，司法也会走入光明廉正之路子。[91]

（六）社会问题

赵凤喈关注农村问题，“凡注意中国社会问题者，无不以农村停业为忧虑，并想有以解救之”。[92]自古及今，中国农村饱受水患、旱灾、蝗灾等自然灾害和内战、匪患等东谈主为灾害的侵蚀，残毁益亟，中央政府谋农村回复，以固邦本。海关答复披露，农居品险些年年入超，米粮输入逐年增多，“因中国以农立国，食料尚仰给于外东谈主，国度失其糊口中心，不仅为农村凋敝之大患也”。[93]联接社会学家对于中国南北地区农民每年生活费和纯收入的访问，赵凤喈认为“中国农民之生活情状，不错说在朔方有百分之八〇在圮绝线以下，而在南边则有半数过圮绝线以下之生活”。[94]因此，农村停业，已极为严重，农民收入不足以缴租税，甚至弃田而逃。究其原因，有自然与东谈主为两方面，前者主若是水旱等灾害，后者包括兵匪之患、苛捐冗赋、厚利盘剥、田主克扣、异邦经济侵扰等等。此外，还有国内交通未便、坐褥工夫过期、工业不发达等次因。

赵凤喈运用比较的门径，参考其他国度的实践，认为欲解救农村，应从政事、经济、法律、社会各方面着眼。从法律方面来说，有治标与治本两途。在治标方面，政府应该颁布司法，创设农村银行，提倡信用、农产售卖、破费、运载等协作作事，打消苛捐冗赋，退却印子钱，保护田户。在治本方面，栽植丛林、整顿水利以减少天灾，改良坐褥、提倡工业以挽回入超，多赖政事及经济力量推动，有待法律经管的，为地皮分拨问题或称地皮策略问题。赵凤喈认为，不管是中国历史上的井田制、均田制照旧苏俄的国有制，都无法在中国执行，唯有以孙中山的“耕者有其田”主张当作地皮策略，地皮为耕者特有。应该修改《地皮法》相关规定，规定“农地应归耕者照章取得扫数权”；并规定以下团体或私东谈主不得为农地扫数者：寺庙；宗祠，以前不登大雅号及义庄亦同；其他公私法东谈主；现任文武仕宦在荐任职以上者；现任中等以上学校校长及教职员，薪俸在百元以上者；其他。对于这种限制性规定，赵凤喈解释说这些团体或私东谈主可特有农地除外之城市地皮、丛林地、瘠土等，但不得特有农地，当代法律以社会利益为本位，不似十八世纪的法律以个东谈主权利为本位，若令这些私东谈主或团体占有农地，其不知或不善利用，则有损于社会利益。此外，还应打消民法上的永佃制，应该以和平门径使非农民于十年内售让已有的农地。至于城市地皮，亦应规定个东谈主特有之最高额；至于瘠土，应将西北区瘠土留作安插镌汰兵佐之用。[95]

三、学术史定位

（一）治学特质

赵凤喈治学谨严，他曾撰写学术书评，为著者挑出多处演叨，“但愿国内努力于法学文章者，多用点‘拈花针’的工夫，尤其于法文的解释，不可施‘大刀阔斧’的技巧，若望文生意，一出一入，将糟跶无数的人命财产，即就教育不雅点言，文章家不可慎言，亦将启青年学子懆急之习。”[96]通不雅赵凤喈的生平与学术想想，可见他有以下特质：

第一，深具法治信仰与规则意志。他认为，“欲久安长治，不可不足时树立一种比较合理的轨制”。[97]莫得法律，就莫得蔼然治安，民主与科学都会受到冷情摧折。他一世以法律为业，一世信仰法治，认为中国要扫尾富强，必须走法治之路。在有法律处，他主张严格解释法律。

第二，贯注法律表率外的社会实践，领有社会职责感。赵凤喈不是埋头书房只知作念死学问，抗战时期寄居云南，他访问了大理的司法情状和云南的法律习惯，找寻问题所在，建议改革建议。在抗战开国的时期配景下，他“个东谈主对于内地法律习惯（Legal Traditions）的访问，亦认为系开国是业之一端，这是多年蓄意为之而未暇入部下手的。”[98]赵凤喈关注中国社会中的农村问题、妇女问题，从法学角度建议成立性意见；还对于考试院的考试、乡村小学编级制、省市商榷会的成立、征借国际入款、国大代表立法委员和监察委员的选举、东北问题、国民大会、大赦、地皮改革办法、币制改革、行宪后民神思关改选、政府的当作等问题发表时评文章，规戒时弊，这一切的背后，饱含着他的家国心扉与社会职责感。

第三，对政事当代化、民主化充满信心。抗战时期，赵凤喈认为应该一面抗战，一面开国，开国应以政事成立为中心，而政事成立又必须以民主化为起点，实行选举，“中国应走民主的谈路，不仅是盟国的但愿和饱读吹，抑且是国内大大都东谈主士，以至为寰宇高下所要求。即国民党自身亦愿还政于民，早卸仔肩。这是铁的事实，无东谈主能否定。试问要走民主之路，除了选举除外，还有其他良法否？选举尽管有弱点，尽管劳民伤财，终是民主国度无可幸免的恶物。况且不管如何，总比用枪杆子来争夺政权，和平奥密，利益万倍。是以咱们不可半路而废，只能就选举工夫上加以改良，减少弱点。”[99]他认为这些不难学，“中国数千年来的君王政制，既能变转换革，选举是附丽于政制的门径和工夫，也很难料定其学不得胜。充其量亦不外是时刻与进度上的离别。”[100]亦认为不应记挂失败，“即令民治主义在中国教师曾失败一次，咱们不妨作第二次之教师。如第二次失败，不妨再作第三依次四次之教师以期底于得胜此后止。”[101]他去参选北平市商榷员和立法委员，亦然以一己之身践行民主制，或可谓知其不可而为之。

（二）学术评价

梳理完赵凤喈的想想与学术，联接中国当代学术史，约莫可有如下考量：

第一，赵凤喈治学普通，民法、法制史、行政法等各鸿沟皆有波及。这一方面是时期原因，赵凤喈所处的时期，法学里面各学科之间并无明确界限，最多仅有公法与私法之分，学者治学并不受局限。关联词也要看到，跟着时期的发展，社会单干越来越细，法学里面的单干在加重，王宠惠等级一代法学家治学不局限于一科，[102]但是自第二代法学家驱动，治学驱动出现专科化单干，赵凤喈虽然治学波及法学多个部门，但并非像王宠惠那样于宪法、刑法、民法等法学主要部门皆鸿篇巨制。

另一方面，赵凤喈治学鸿沟广跟他在清华的任教经历不无关系。国立清华大学成立之初，法学院设政事、经济两系，暂缓设立法律学系，将法律课程附设于政事学系内；1932年，清华大学获教育部批准设立法律学系，但只是两个半月后，即被教育部训令暂缓招生。[103]经过与教育部反复换取，最终无力回天，故于1934年决定停办法律学系，法律课程仍附设于政事学系内。[104]赵凤喈正本是法律学系的训诫，法律学系破除后，他转到政事学系，负责训诫法律课程，其时训诫法律课程的教师仅他一东谈主，他需要教育法学多个学科的课程，是故教研相长，一定进度上扩展了他的治学鸿沟。

赵凤喈永远在清华大学法学院政事学系任教，但他与张奚若、浦薛凤、王化成、萧公权、沈乃正等共事不同，他不是政事学家，而是法学家，他属于政事学系的“边际东谈主”，是比萧公权更边际的“边际东谈主”。[105]

第二，“揆诸学术史可见，一个学者能否立于学术之林，非有体系性专著不可为功。”[106]因此，忖度一个学者的学术水准，单篇论文是不够的，需要看其专著。赵凤喈的文章主要有《中国妇女在法律上之地位》和《民法支属编》，前者为超越时期的著述，后者有时效性，仅为一时之作。陈寅恪先生曾言，“自昔行家巨子，其关系于民族隆替学术兴废者，不仅在能承续前贤将坠之业，为其托命之东谈主，而尤在能开辟学术之区宇，补前修所未逮。故其文章不错升沉一时之风尚，而示来者以规定也。”[107]赵凤喈并非“行家巨子”，但是其《中国妇女在法律上之地位》如实作念到了“补前修所未逮”，是后世扫数接头古代妇女问题不管如何都绕不外去的文章；而《民法支属编》的所讲所论除少数表面性内容不失真谛，其余皆已是水流花落，故该书仅具时期真谛和学术史上的价值。

第三，从学术文章来看，赵凤喈不可算是彼时的一流法学家，他与王世杰、王宠惠、钱端升等学术绅士无法同日而论；关联词，1948年中央接头院第一届院士提名时，负责社会科学鸿沟提名的评议员王世杰、陶孟和都提名了他，其后大学院校、具有相等收获之专门学会和接头机构提名时，赵凤喈被中央接头院提名，是法律学学科被提名的十六东谈主之一，[108]这在一定进度上表征了他的学术水准，证明注解他已置身阿谁时期的前哨。

四、结语

赵凤喈约略是十分高洁的，这也导致了院系诊疗之际他未像绝大大都学者一样诊疗到北京政法学院等处，因此覆盖于历史的尘埃里，致使后世难以觅得他的一丝陈迹。

中国自清末以来，放弃中国传统，继受西门径治和西门径学，赵凤喈并非复古守旧之徒，他在论及民法条规时说“非谓民法之不应抄袭他邦轨制；乃在其参酌糅合之际，未能提神体会各国法制各有其一贯之系统与精神；我国东西摭拾，矛盾之处，在所不免，加之草拟者援笔未能审慎，谋划时又众声喧杂，难求主张之一致，于是条规中遗漏突破之现象，无可撤职。”[109]他的学术接头，涵盖中国传统法制、法律想想与西门径制、法律想想，不外是希冀参考古今，博稽中外，换取中国传统与西门径意，为中国的当代化增添一份能源。

二〇二二年十一月十四日 定稿

附录：赵凤喈著述目次

一、专著

《中国妇女在法律上之地位》，中华教育文化基金董事会社会访问部出书、商务印书馆刊行，1928岁首版、1929年重版、1934年国难后初版。（食货出书社1977年版、稻乡出书社1993年版、线装书局2010年版[孙晓梅主编《中国近当代女性学术丛刊》第三册]、山西东谈主民出书社2014年版）

《中国妇女在法律上之地位》，修正本，商务印书馆刊行，无版权页。（“再序”写于1937年8月）

《民法支属编》，国立编译馆、正中书局刊行，1945岁首版，1946年沪一版，1947年沪四版，1948年沪三版。[110]（“国立”编译馆1974年版）

二、论文

《农村解救的法律问题》，载《清华学报》第九卷第二期，1934年；《法律磋议》第五百六十三期、五百六十四期、五百六十五期，1934年。

《中国妇女在法律上之地位补篇》，载《社会科学》第一卷第四期，1936年。

《礼治与法治》，载《国立武汉大学社会科学季刊》第六卷第一号，1936 年。

《公事员的侵权职责》，载《社会科学》第二卷第三期，1937年。

《女子财产袭取权之以前与翌日》，载《东方杂志》第四十三卷第六号，1947年。

《英好意思陪审轨制的接头》，载《社会科学》第四卷第二期，1948年。（与童介凡协作）

三、书评

《Par Henry Solus: Les Principes du Droit Civil》，《清华学报》第九卷第四期，1934年。

《胡长清：<中国民法总论><中国民法债编总论>》，载《清华学报》第十卷第二期，1935年。

《Henri Levy-Ullmann: The English Legal Tradition》，载《社会科学》第二卷第一期，1936年。

《范扬：<袭取法要义>》，载《社会科学》第一卷第二期，1936年。

《Par Jean Escarra: Le Droit Chinois》，载《社会科学》第二卷第二期，1937年。

四、磋议

《中国法制史上之适婚年齿》，载《当代磋议》第六卷第一百五十四期，1927年。

《考试——致当代磋议记者》，载《当代磋议》第七卷第一七〇期，1928年。

《乡村小学编级制问题的搜检》，载《青岛教育》第二卷第五期，1934年。

《民法条规的逻辑问题》，载《清华周刊》第四十卷第十一、十二期，1934年；《法律磋议》第五百三十三期，1934年。

《十年工读的回忆》，载《大学新闻》1935年5月14日第三版。

《省市商榷会的成立问题》，载《本日磋议》第一卷第十三期，1939年。

《云南法律习惯的访问》，载《本日磋议》第二卷第十三期，1939年。

《大理的司法情状》，载《本日磋议》第四卷第三期，1940年。

《征借国际入款之商榷》，载《时与文》第一卷第六期，1947年。

《空谈大选》，载《周论》创刊号，1948年。

《忏悔录之一：竞选纪实》，载《周论》第一卷第四期，1948年。

《东北问题》，载《周论》第一卷第十期，1948年。

《国民大会应有的搜检》，载《周论》第一卷第十二期，1948年。

《忏悔录之二：昆明讼师实录（一）》，载《周论》第一卷第十五期，1948年。

《大赦的时机尚未到》，载《周论》第一卷第十六期，1948年。

《忏悔录之三：昆明讼师实录（二）》，载《周论》第一卷第二十三期，1948年。

《评现阶段的地皮改革办法》，载《周论》第二卷第九期，1948年。

《改革币制以后》，载《周论》第二卷第十二期，1948年。

《忏悔录之四：昆明讼师实录（三）》，载《周论》第二卷第十六期，1948年。

《行宪后民神思关改选的原则》，载《讲述》1948年5月2日第二版；《益世报（北京）》1948年5月4日、5日第二版；《浙江民心》第九期，1948年。

《东谈主民对于现政府之企望》，载《摆脱批判》第一卷第四期，1948年。

清华大学校史馆金富军老诚匡助向赵凤喈后东谈主询查其离开清华后的情况，谨致谢意！

（作者简介：北京林业大学法学系副训诫，法学博士，硕士生导师;原载《清华社会科学》第4卷第2辑（2022），第3-48页；援用请参照原文。）